Práticas Bancárias abusivas nos contratos de alienação fiduciária

Conheça as principais práticas bancárias abusivas nos contratos de alienação fiduciária, de bens móveis e imóveis. O direito de proteção ao consumidor é um desafio constante que surgiu com a finalidade de reduzir o desequilíbrio existente há séculos nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor, sendo um dos temas mais contemporâneos e relevantes do direito, mesmo passados 27 anos de existência do Código de Defesa do Consumidor – CDC.

Desse modo, este artigo irá analisar a questão da aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor nas relações de consumo em contratos de adesão bancários, em especial, nos contratos de Alienação Fiduciária de bens móveis e imóveis, no sentido de demonstrar abusividades cometidas nesses instrumentos, que beneficiam apenas o fornecedor de bens e serviços, fazendo um paralelo com da legislação e jurisprudência atual referente ao tema.

Serão compreendidas as disposições do CDC, conceituadas as relações de consumo, em especial o Artigo 51 do Código, que trata das cláusulas abusivas, além de ser realizado um grande levantamento sobre as práticas abusivas e ilegais nos contratos bancários.

Conheça a sistemática de proteção ao consumidor

A previsão inicial da Defesa do Consumidor deu-se nos dispositivos da Constituição Federal de 1988 que, em seu artigo 5º inciso XXXII, afirma que o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor. Ademais, dentre os princípios da Ordem Econômica constitucional, também se citou a defesa do consumidor no art. 170, que prescreve que a ordem econômica, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observado dentre outros, a defesa do consumidor.  

Em atenção aos preceitos constitucionais criou-se, em 1990, o Código de Defesa do Consumidor, que permanece sendo a principal lei que regula aspectos da relação de consumo entre os consumidores e os fornecedores de bens e serviços, garantindo verdadeiros direitos de cidadania nas relações de consumo. Embora seja uma legislação especial e com poucos artigos, define responsabilidades em várias situações, tanto nas áreas civil, penal e administrativa.  

Conforme exposto no art. 2º do CDC, consumidor é “toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”. Portanto, é notória a importância do Direito do Consumidor, tendo em vista que o CDC é aplicado cotidianamente por todas as pessoas físicas e jurídicas, em nossa sociedade de consumo, sendo que ao fornecedor é vedado fugir ao CDC, ao consumidor é permitido a ele recorrer.  

Sobre o código consumerista, Nunes (2015, p. 162) comenta que:

A Lei n. 8078 é norma de ordem pública e de interesse social, geral e principiológica, o que significa dizer que é prevalente sobre todas as demais normas especiais anteriores que com ela colidirem.

O CDC, então, destina-se a tutelar a relação entre consumidores e fornecedores e, que de certo modo, reveste-se de caráter público, sendo um princípio constitucional e resguardando o interesse de toda coletividade, sendo inclusive, não bastando o atendimento das normas constitucionais, mas sim dando efetividade às mesmas, no sentido que: a aplicação e a interpretação de todo o ordenamento jurídico devem passar necessariamente pelo filtro axiológico da Constituição. (OLIVEIRA, 2013, p. 6).

Saiba o que é o princípio fundamental da boa-fé

O Art 4º do CDC trata da política nacional das relações de consumo, e apresenta diversos princípios que fundamentam este sistema, dentre os elencados, o inciso III refere-se à boa-fé, sendo este um dos maiores pilares de sustentação da teoria do consumidor atual.

Para Marques (2013), o princípio da boa-fé é hoje o princípio máximo orientador do código de defesa do consumidor.   Em relação à boa-fé, Nunes (2015, p. 204) esclarece:

A boa-fé objetiva, que é a que está presente no CDC, pode ser definida, grosso modo, como sendo uma regra de conduta, isto é, o dever das partes de agir conforme certos parâmetros de honestidade e lealdade, a fim de se estabelecer o equilíbrio nas relações de consumo.

Não o equilíbrio econômico, como pretendem alguns, mas o equilíbrio das posições contratuais, uma vez que, dentro do complexo de direitos e deveres das partes, em matéria de consumo, como regra, há um desequilíbrio de forças.

Daí que, para chegar a um equilíbrio real, o interprete deve fazer uma análise global do contrato, de uma cláusula em relação às demais, pois o que pode ser abusivo ou exagerado para um não o será para outro.

Desse modo, em razão de seu entendimento como cláusula geral, pode-se afirmar que o princípio da boa-fé se destaca por conferir deveres de conduta aos celebrantes dos contratos, limitando o exercício abusivo dos direitos subjetivos.

Em verdade, esse princípio visa garantir a ação sem abuso, sem causar nenhum tipo de lesão a alguém, de modo que sempre se alcance os fins do contrato e o interesse das partes.  

Em verdade, o que se vê nos dias atuais é que prevalece uma produção em grandes quantidades de contratos, por exemplo, as contratações em massa. Sendo assim, o contrato de adesão é tido como o método utilizado para tentar atender às necessidades da economia e do mercado porque, de certo modo, concede mais agilidade nas relações contratuais.  

Os contratos de adesão estão conceituados no CDC em seu artigo 54, que estabelece que é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.  

Ou seja, frequentemente os mesmos são tidos como os mais abusivos, visto que suas cláusulas são estipuladas unilateralmente, sem poder de alteração pelos consumidores em relação ao seu conteúdo, cabendo à outra parte decidir se irá aderir a ele ou não.  

Nessa senda, o referido princípio da boa-fé exerce bastante influência nos contratos de alienação fiduciária: “adesão”, de modo a equilibrá-los, pois os contraentes devem observar a boa-fé quando da elaboração e execução dos contratos, posto que os mesmos devem agir em colaboração mútua, com honestidade e respeito, inclusive durante todo o contrato e não apenas no momento de sua celebração. 

Entenda como funciona a hipossuficiência e vulnerabilidade do consumidor

Inicialmente, faz-se necessário distinguir o consumidor vulnerável do consumidor hipossuficiente.  

Consoante leitura do inciso I do art. 4º do CDC, o consumidor é vulnerável, o que significa que o consumidor é a parte fraca da relação jurídica de consumo.

Em verdade, proteger a parte vulnerável é uma afirmação do princípio da isonomia, de modo que serão tratados igualmente os iguais, e desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades. Basta ser consumidor para ser vulnerável.

E por isso, gozar dos benefícios de proteção instituídos na lei (NUNES, 2015, p. 213).   Conforme entende o STJ: 

o ponto de partida do CDC é a afirmação do princípio da vulnerabilidade do consumidor, mecanismo que visa garantir a igualdade formal-material aos sujeitos da relação jurídica de consumo (BRASIL, 2014, REsp 586.316).

Ademais, frise-se que os Tribunais Superiores comumente emitem julgados em defesa dos consumidores com fulcro na vulnerabilidade dos mesmos frente aos bancos, instituições financeiras, cite-se como exemplo:  

A relação jurídica qualificada por ser ‘de consumo’ não se caracteriza pela presença de pessoa física ou jurídica em seus pólos, mas pela presença de uma parte vulnerável de um lado (consumidor), e de um fornecedor, de outro.  

Mesmo nas relações entre pessoas jurídicas, se da análise da hipótese concreta decorrer inegável vulnerabilidade entre a pessoa jurídica consumidora e a fornecedora, deve-se aplicar o CDC na busca do equilíbrio entre as partes.

Ao consagrar o critério finalista para interpretação do conceito de consumidor, a jurisprudência deste STJ também reconhece a necessidade de, em situações específicas, abrandar o rigor do critério subjetivo do conceito de consumidor, para admitir a aplicabilidade do CDC nas relações entre fornecedores e consumidores-empresários em que fique evidenciada a relação de consumo.

– São equiparáveis a consumidor todas as pessoas, determináveis ou não, expostas às práticas comerciais abusivas.(..). (STJ, REsp n.º 476428-SC, BRASIL, 2005).  

Analisando quem pode ser vulnerável, temos que qualquer pessoa física/consumidor o pode ser. Inclusive, quanto à pessoa jurídica, a inteligência do STJ destacada no julgamento do MS nº 27.512-BA, de relatoria da Ministra Nancy Andrighi, é no sentido que a vulnerabilidade pode ser presumida mesmo quando se trata de pessoa jurídica, em razão da incidência excepcional do CDC às atividades empresariais, que só serão excluídas da proteção da lei consumerista quando comprovada, pelo fornecedor, a não vulnerabilidade do consumidor pessoa jurídica.  

Assim sendo, conforme entendimento apresentado, diferente da situação da pessoa física, que possui presunção de vulnerabilidade como consumidora para o STJ, no caso da pessoa jurídica esse princípio não se aplica automaticamente, tendo a pessoa jurídica que comprovar sua situação de vulnerável para que se aplique o CDC no caso concreto.  

Ocorre que todo consumidor é vulnerável, porém nem todo ele é hipossuficiente. Hipossuficiente é aquele que, de acordo com análise do caso concreto, comprova estar em circunstância desprivilegiada.  

Em verdade, considera-se como hipossuficiente, conforme entendimento de Viana (2009) quem se encontra em posição de extrema desvantagem em relação ao fornecedor, inclusive decorrente das próprias condições de produzir as provas em seu favor, necessitando de benefícios, tais como: justiça gratuita, inversão do ônus da prova, dentre outras consequências processuais.  

Consoante a doutrina de Netto (2011, p.48), “a hipossuficiência diz respeito (…) ao direito processual, ao passo que a vulnerabilidade diz respeito ao direito material”.   Tartuce (2013, p. 34) esclarece que:

o conceito de hipossuficiência vai além do sentido literal das expressões pobre ou sem recursos, aplicáveis nos casos de concessão dos benefícios da justiça gratuita, no campo processual.

O conceito de hipossuficiência consumerista é mais amplo, devendo ser apreciado pelo aplicador do direito caso a caso, no sentido de reconhecer a disparidade técnica ou informacional, diante de uma situação de desconhecimento […].

Percebe-se, então, que a hipossuficiência é avaliada de acordo com o caso apresentado, diferente da vulnerabilidade, que pode ser presumida para as pessoas físicas e inclusive jurídicas.

O que é o direito básico de inversão do ônus da prova?

A possibilidade de inverter o ônus da prova no direito brasileiro tem sua regra insculpida no Código de Processo Civil bem como no CDC que, dentre os direitos básicos do consumidor previstos no Art. 6º, encontra-se a inversão do ônus da prova em duas situações: quando as alegações forem verossímeis ou em casos de hipossuficiência.

Assim, o legislador quis determinar que se uma das partes é hipossuficiente, a outra que teoricamente está em melhores condições, é quem deve provar.  

Marques (2013, p. 94), entende que a inversão do ônus da prova é direito básico do consumidor e destaca:  

Não há qualquer outra exigência no CDC, sendo assim facultado ao juiz inverter ônus da prova inclusive quando esta prova é difícil mesmo para o fornecedor, parte mais forte e expert na relação, pois o espírito do CDC é justamente de facilitar a defesa dos direitos dos consumidores e não o contrário, impondo provar o que é em verdade o “risco profissional” ao – vulnerável e leigo – consumidor.

Assim, se o profissional coloca máquina, telefone ou senha à disposição do consumidor para que realize saques e este afirma de forma verossímil que não os realizou, a prova de quem realizou tais saques deve ser imputada ao profissional, que lucrou com esta forma de negociação.  

Nas disposições do Código de Processo Civil, o art. 373 dispõe sobre a distribuição do ônus da prova, sua regra geral e peculiaridades que se referem à dinamização desse ônus.

Incumbe ao autor, em regra, o ônus probatório quanto ao fato constitutivo de seu direito, e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.  

Ressalte-se que o citado artigo faz uma observação, indicando que diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso.

Ou seja, como toda regra tem sua exceção, a questão do ônus probatório dependerá de cada caso em específico, e de certo modo, constitui-se como meio apto a proporcionar às partes litigantes o efetivo acesso à Justiça, na medida em que funciona como instrumento de equilíbrio para aqueles que se encontram em posição de notável desvantagem jurídica (ARAÚJO JUNIOR; ARAÚJO SALVIA, 2011) .  

Justificando os artigos do Código de Processo Civil e CDC, percebe-se que ao juiz é facultado inverter o ônus da prova, inclusive quando a prova é difícil para o fornecedor, pois a intenção da legislação do CDC é justamente a de promover a defesa dos direitos dos consumidores e não o oposto.  

Saliente-se apenas que essa inversão não é automática, dependendo sempre da análise do caso concreto, bem como do convencimento ou juiz em relação à hipossuficiência, como verifica-se com a leitura atenta ao art. 373 em seu parágrafo primeiro citado.  

Percebe-se então que o instituto da inversão do ônus da prova permite a concretização da prestação jurisdicional eficaz e dinâmica, facilitando a defesa do consumidor em juízo ou mesmo fora dele, eis que proporciona ao consumidor um razoável equilíbrio em face do fornecedor, ou seja, igual os desiguais, aplicando o princípio da isonomia e acesso à justiça, pois garante que o consumidor que procure o Judiciário e tenha uma justa solução para aquele conflito.

O que é contrato de adesão?

No Brasil, o tema dos contratos de adesão foi proposto inicialmente no Código de Defesa do Consumidor em seu Art. 54, e repetido pelo Código Civil de 2002, em seu art. 423 e 424. Em definição ao contrato de adesão, Marques (2013, p. 1298) dispõe que:

[…] é aquele cujas cláusulas são preestabelecidas unilateralmente pelo parceiro contratual economicamente mais forte (fornecedor), ne varietur, isto é, sem que o outro parceiro (consumidor) possa discutir ou modificar substancialmente o conteúdo do contrato escrito.

O contrato de adesão é oferecido ao público em um modelo uniforme, geralmente impresso, faltando apenas preencher os dados referentes à identificação do consumidor-contratante, do objeto e do preço.

Assim, aqueles que, como consumidores, desejarem contratar com a empresa para adquirirem produtos ou serviços já receberão pronta e regulamentada a relação contratual e não poderão efetivamente discutir, nem negociar singularmente os termos e condições mais importantes do contrato.

Assim, os referidos contratos são preparados de modo unilateral pelos fornecedores, e os consumidores não podem discutir seu conteúdo, apenas lhes sendo facultada a opção de aderir ou não.

Esse entendimento está em consonância com o Art. 54 do CDC, ao descrever que os contratos de adesão são aqueles cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar de maneira relevante o seu conteúdo.  

Nunes (2015, p. 204), nos lembra que, esse nome dado ao contrato, que envolve relação jurídica de adesão é:

pura e simplesmente a constatação de que na sociedade capitalista, em que vivemos, o fornecedor decide, sem a participação do consumidor, tudo o que pretende fazer: escolhe ou cria os produtos que quer fabricar ou o serviço que pretende oferecem faz sua distribuição e comercialização, opera seu setor de marketing e publicidade para apresentar e oferecer o produto ou serviço, e elabora o contrato que será firmado pelo consumidor que vier a adquirir o produto ou serviço.

Assim, podemos afirmar que, nesse tipo de relação contratual de adesão, tudo é feito de modo unilateral, sendo risco e responsabilidade do fornecedor, pois o consumidor apenas irá aderir ou não ao contrato.  

Podemos visualizar contratos de adesão em vários tipos de relação de consumo, como nos contratos emanados de bancos, financeiras, empresas de grande porte, concessionárias, por exemplo (telefone, água, energia, gás). Nestes, há uma disparidade em relação ao poderio econômico destas partes, pois de um lado, a relação mais forte, de outra, os consumidores, parte hipossuficiente.  

O civilista Gonçalves (2001, p. 100), indica que há no contrato de adesão:

uma restrição mais extensa ao tradicional princípio da autonomia da vontade […]. Em razão dessa característica, alguns autores chegaram a lhe negar natureza contratual, sob o fundamento de que lhe falta a vontade de uma das partes – o que evidencia o seu caráter institucional. Ademais, prossegue, ressaltando que prevalece o entendimento de que a aceitação das cláusulas, ainda que preestabelecidas, lhe assegura aquele caráter.

Por outro lado, acertadamente, o artigo 54 citado, estabeleceu regras que devem ser seguidas pelos fornecedores quando da elaboração de tal contrato, em observância ao princípio da transparência, como por exemplo, o estabelecimento de que os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, cujo tamanho da fonte não será inferior ao corpo doze, justamente para facilitar sua compreensão pelo consumidor.

Inclusive cita que as cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão.  

Ademais, além de claras suas cláusulas, em caso de dúvida, ambiguidade ou contrariedade serão as mesmas sempre interpretadas em favor do aderente, conforme entendimento do Art. 54, § 3º do CDC.   O STJ posiciona-se sobre a interpretação das cláusulas ambíguas ou contraditórias nos contratos de adesão:

(..) O contrato entabulado entre as partes indiscutivelmente é de adesão, de modo que sobre ele incide art. 423 do Código Civil, que dispõe: Art. 423. Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente. Nesse sentido, reforça o Código de Defesa do Consumidor: Art. 47. As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor. (BRASIL, 2018).

Ressalte-se que se entende por ambígua a cláusula que possua interpretação literal em mais de um sentido, diferente de contraditória, que é aquela incompatível com seu próprio conteúdo.

Ocorrendo ambiguidade ou contraditoriedade, deverá ser adotada a interpretação mais favorável ao consumidor.   Quanto à interpretação destes contratos, Goncalves (2011, p.68-69) leciona:

Algumas regras práticas podem ser observadas no tocante à interpretação dos contratos:

a) a melhor maneira de apurar a intenção dos contratantes é verificar o modo pelo qual o vinham executando, de comum acordo;

b) deve-se interpretar o contrato, na dúvida, da maneira menos onerosa para o devedor […];

c) as cláusulas contratuais não devem ser interpretadas isoladamente, mas em conjunto com as demais;

d) qualquer obscuridade é imputada a que redigiu a estipulação, pois podendo ser claro, não o foi […];

e) na cláusula suscetível de dois significados, interpretar-se-á em atenção ao que pode ser exequível.

Verifica-se que, sendo uma relação de consumo, protegida pelo CDC, suas cláusulas deverão ser interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor, conforme disposto no Art. 423 do CC, mas também deverão estabelecer o equilíbrio, a boa-fé e a sensatez entre os contratantes, de modo que nenhuma das partes fosse completamente prejudicada.  

De modo a também beneficiar o Consumidor, o art. 51 do CDC parágrafo 4º prescreve que, caso seja observada uma cláusula abusiva, o consumidor possui a faculdade de requerer ao Ministério Público que ajuíze a competente ação para ser declarada a nulidade desta cláusula.

Inclusive, qualquer entidade constituída há mais de um ano, que seja voltada à defesa dos consumidores e que represente este consumidor lesado, também poderá ingressar com ação judicial para requerer a nulidade da cláusula (SANTANA, 2012, p. 37).  

Outrossim, caso reconhecida a abusividade de uma cláusula contratual, não é necessário invalidar todo o contrato não será invalidado como um todo, podendo se excluir apenas aquela cláusula específica, exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes, conforme dispõe o parágrafo 2º do artigo 51 do CDC.  

Assim, em regra, verificada abusividade em contratos de adesão, a cláusula abusiva identificada será devidamente excluída, inclusive tendo o poder judiciário poderes para rever o contrato, com o fim maior de sua conservação e a harmonia entre o consumidor e o fornecedor (SANTANA, 2012, p. 38).

O que é contrato de alienação fiduciária em garantia de bens móveis e imóveis?

A alienação fiduciária é uma modalidade de negócio jurídico em que o devedor transmite ao credor o domínio de um bem, e posteriormente ele é restituído, quando do resgate da dívida.  

Em outros dizeres, é um contrato pelo qual há uma transferência da propriedade para a garantia do cumprimento de uma obrigação principal, ou seja, do adimplemento integral da dívida.

Assim, é imperioso destacar que essa é uma das modalidades de garantia mais utilizadas no mundo dos contratos.  

Verifica-se com mais frequência os contratos de Alienação Fiduciária nos casos de compra de veículos ou imóveis.

Para os veículos, como dito, deve-se registrar no Detran e a alienação ficará apontada no documento de posse. No caso de imóveis, a propriedade definitiva é atestada pela escritura, a qual só será transmitida após o adimplemento total da dívida daquele contrato.  

Pode-se citar como exemplos de bens objetos de alienação em garantia, máquinas de produção agrícola e/ou industrial e veículos de passeio e/ou transporte, sendo estes bens utilizados como forma de seu próprio pagamento.  

A alienação fiduciária tem origem no Direito Romano, como leciona Gonçalves (2006, p. 402):

alienação fiduciária em garantia, inspirada na fidúcia cum creditore do direito romano, pela qual o devedor transferia, por venda, bens seus ao credor, com a ressalva de recupera-los se, dentro em certo tempo, ou sob dada condição, efetuasse o pagamento da dívida.

Em termos doutrinários, Gomes (2001, p. 351) afirma que:

a alienação fiduciária é o negócio jurídico pelo qual uma das partes adquire, em confiança, a propriedade de um bem, obrigando-se a devolvê-la quando se verifique o acontecimento a que se tenha subordinado tal obrigação, ou lhe seja pedida a restituição.

O civilista Venosa (2007, p. 77) leciona que, a partir do momento da formalização da Alienação, independente da tradição da coisa móvel ou não, há a transferência da propriedade do bem para o credor, como garantia real ao pagamento:

o contrato de alienação fiduciária é instrumento para constituição da propriedade fiduciária, modalidade de garantia real. A eficácia real decorrente do contrato torna-se palpável, porque a propriedade é transferida sem a entrega da coisa.

No Brasil, o instituto da alienação fiduciária foi inicialmente trazido no ordenamento em 1965, com a lei nº 4.728/65, que disciplina o mercado de capitais.

Posteriormente, o decreto-lei nº 911 de 1969 alterou o artigo 66 da Lei nº 4728, onde dispôs sobre normas processuais para a alienação.  

No diploma civilista, o Código Civil trata da matéria nos artigos 1.361 ao 1368-B. Consoante disposto no art. 1.361, a propriedade fiduciária como a resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor.  

Embora a lei civil se refira somente a bens móveis, em 1997, surgiu a Lei nº 9.514 que dispõe sobre o Sistema de Financiamento Imobiliário e tratou sobre alienação fiduciária de coisa imóvel, ampliando o referido instituto e fortalecendo os contratos e financiamentos imobiliários, em razão de que proporcionou uma célere recuperação de crédito, caso houvesse inadimplência do mutuário, conforme prescreve o art. 22. da citada lei.

Assim, após a inserção da referida Lei no ordenamento brasileiro, percebe-se que a alienação fiduciária ocorre tanto para os bens móveis quanto imóveis.  

De modo a proteger os bens referentes a esse tipo de relação jurídica, os contratos de alienação fiduciária de bens imóveis deverão ser registrados no Cartório de Imóveis, e os de bens móveis deverão ser registrados no Cartório de Títulos e Documentos.

Caso trate-se de veículo, o registro será no Departamento Estadual de Trânsito – DETRAN da localidade.  

Pode-se citar como característica deste tipo de contrato o fato de ser acessório ao contrato principal, de mútuo, que é o empréstimo de coisas fungíveis, em que o mutuário é obrigado a restituir ao mutuante o que dele recebeu em coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade, conforme dicção do art. 586 do Código Civil, isto porque, a fiduciária constitui-se como garantia pelo cumprimento de obrigação principal.  

Caso ocorra inadimplemento pelo devedor, surge a figura do Pacto Comissório, que é a possibilidade do credor ficar com o bem dado em garantia.

Ocorre que, nos ditames do art. 1365 do Código Civil, é nula a cláusula que autoriza o proprietário fiduciário a ficar com a coisa alienada em garantia, se a dívida não for paga no vencimento.  

Ou seja, este instituto é vedado pelo nosso ordenamento, justamente para evitar que o devedor por qualquer modo ficasse coagido e, sob a pressão da necessidade, fosse levado a convencionar o abandono do bem ao credor por quantia irrisória (NETO; RESTIFFE, 2000, p. 54).  

Assim, caso ocorra o vencimento antecipado da dívida, consequentemente o inadimplemento do devedor, o credor pode apreender a coisa para si, porém deverá vende-la a terceiros, e nunca ficar com a coisa como pagamento.

Além de vender, o credor poderá aplicar o preço no pagamento de seu crédito e das despesas de cobrança e a entregar o saldo, se houver, ao devedor, conforme prescreve o art. 1364 do Código Civil.

Da aplicação do CDC nos contratos de alienação fiduciária

A distinção dos contratos de alienação fiduciária em garantia está exatamente no seu intuito, ou seja, se devidamente efetuado o pagamento, o alienante terá de volta o seu bem que anteriormente foi dado em garantia, entretanto, caso a dívida não seja quitada, o credor (bancos e financeiras), fica autorizado a utilizar do bem com o objetivo de satisfazer seu crédito.  

Considerando que este tipo de contrato se refere à relação de consumo, não há dúvidas quanto à incidência do Código de Defesa do Consumidor nos contratos de alienação fiduciária, conforme previsão legal do art. 3º § 2º do CDC, bem como disposto no Código Civil, de modo a amparar juridicamente o consumidor contra os excessos possíveis de serem praticados por eventual credor.  

Neste sentido o Des. Sejalmo Sebastião de Paula Neri fundamentou no Agravo de Instrumento 70020420741 do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul;

é imprescindível que exista respeito e observância aos princípios basilares previstos no CDC, como por exemplo, o já citado da boa-fé, de modo que não haja abusos, ou ainda que após o total adimplemento do contrato possa o consumidor reaver seu bem ou direito concedido em garantia sem nenhum prejuízo, sem cobranças excessivas e sem inclusão irregular do nome do consumidor nos órgãos de proteção ao crédito.  

Conforme citado em precedente do Superior Tribunal de Justiça, no contrato de abertura de crédito garantido por alienação fiduciária, é certa a incidência do Código de Defesa do Consumidor, como prevê o seu art. 3º, § 2º, assim como do art. 166 do Código Civil, que autorizam a sua revisão. (BRASIL, 2016).  

Nesse sentido, vislumbram-se diversas decisões dos tribunais brasileiros no sentido da defesa do consumidor, geralmente hipossuficiente, aderente aos contratos de alienação fiduciária, em especial na proteção e defesa do consumidor com relação às taxas de juros, cobranças abusivas e demais arbitrariedades que favorecem apenas o setor econômico e os bancos, mesmo porque, a grande maioria desses contratos são produzidos de modo unilateral, sem possibilidade de discussão de suas cláusulas.  

No entanto, mesmo toda esta proteção, os fornecedores persistem em inserir cláusulas abusivas com prejuízos ao consumidor, tais como, diminuir ou extirpar sua responsabilidade nos contratos, criar obrigações para terceiros que não estão no contrato, obrigação o contraente a produzir provas etc.  

Para os Ministros do STJ (BRASIL, 2005), as relações econômicas abrangidas pelo Código de Defesa do Consumidor levam em consideração princípios fundamentais tais como a vulnerabilidade do consumidor, o equilíbrio deste nas relações de consumo e seu direito de solicitar a modificação das cláusulas que sejam por demasiado onerosas.  

Assim, verifica-se então que a aplicação do CDC nessas relações contratuais gera um maior equilíbrio entre as partes contratantes e evitam possíveis abusos, em razão da proteção ao consumidor exarada no Código do Consumidor.

Da nulidade absoluta das cláusulas abusivas

Considerando que os contratos de alienação fiduciária são em sua essência contratos de adesão, verifica-se facilmente que é grande o número de pessoas lesadas por esses contratos, visto que são elaborados unilateralmente pelos bancos, financeiras e fornecedores e frequentemente com cláusulas abusivas, em pleno desacordo com o código de defesa do consumidor, que elenca suas hipóteses apenas como exemplificativas, dada à impossibilidade de prevenir-se da aplicação de cláusulas abusivas nas relações de consumo.  

É imperioso destacar que o CDC é norma de ordem pública, motivo pelo qual autoriza a revisão contratual e eventual declaração de nulidade de pleno direito de cláusulas contratuais consideradas abusivas, inclusive de ofício pelo julgador, independente de requerimento da parte interessada, como nos leciona Marques (2013, p. 1.109):

O Poder Judiciário declarará a nulidade absoluta destas cláusulas, a pedido do consumidor, de suas entidades de proteção, do Ministério Público e mesmo, incidentalmente, ex officio.

A vontade das partes manifestada livremente no contrato não é mais o fator decisivo para o direito, pois as normas do Código instituem novos valores superiores, como o equilíbrio e a boa-fé nas relações de consumo. Formado o vínculo contratual de consumo, o novo direito dos contratos opta por proteger não só a vontade das partes, mas também os legítimos interesses e expectativas dos consumidores.

Mesmo tendo esta previsão de ser declarada de ofício pelo julgador, independente de requerimento da parte interessada o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula n. 381, que diz: nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade de cláusulas, entretanto, o mesmo STJ (BRASIL, 2017) defendeu a mudança da regra, ressaltando a importância de não impedir que os juízes de primeiro e segundo graus exerçam seu poder-dever de se pronunciar ex officio sobre cláusulas abusivas em contratos de consumo, cuja nulidade de pleno direito é expressa no CDC.  

Nessa senda, considerando que o juiz pode, mesmo de ofício, observar e apontar a abusividade, o mesmo pode intervir livremente no caso contrato, sem a necessidade de provocação das partes, para solucionar o conflito e inclusive determinar a produção de provas.  

Conforme ensinamento de Nunes (2015, p. 33), diferente do Código Civil, que dispõe sobre a nulidade absoluta ou relativa, o CDC reconhece apenas a nulidade absoluta de pleno direito.

Desse modo, não há que se falar em cláusula abusiva que se possa validar, ela sempre nasce nula, embora escrita e posta no contrato.

Em função desse caráter, o consumidor não está obrigado a cumprir qualquer obrigação que lhe se imponha mediante cláusula abusiva.  

Conforme ditames do Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 51, o mesmo prescreve que são nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

I – impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis;

II – subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste código;

III – transfiram responsabilidades a terceiros;

IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;

V – (Vetado);

VI – estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor;

VII – determinem a utilização compulsória de arbitragem;

VIII – imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor;

IX – deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora obrigando o consumidor;

X – permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral;

XI – autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor;

XII – obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor;

XIII – autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração;

XIV – infrinjam ou possibilitem a violação de normas ambientais;

XV – estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor;

XVI – possibilitem a renúncia do direito de indenização por benfeitorias necessárias (BRASIL, 1990).

Ademais, considerando que as cláusulas abusivas são matérias de ordem pública e de interesse social, e não se vislumbra nenhum prazo na lei nº 8.078/90 para pleitear declaração de nulidade destas cláusulas em juízo, conclui-se então, que eventual ação, é imprescritível.

Ou seja, não há prazo para pleitear abusividade referente às cláusulas do art. 51 do CDC.  

Entre as cláusulas de nulidade elencadas no art. 51 supracitado, a legislação entende que é nula a limitação de responsabilidade do fornecedor, portanto, o dever de indenizar pelo fornecedor não pode ser afastado por cláusula contratual, o que é uma consequência lógica das normas de ordem pública do CDC.

Outra cláusula abusiva é a que exonera o fornecedor do dever de informar, ou exonera o mesmo dos atos praticados por seus prepostos ou representantes autônomos.  

Cite-se ainda a nulidade da cláusula que afaste ou atenue o direito à garantia por vício do produto ou do serviço, a vedação à eleição do foro pelo fornecedor, a vedação à clausula que estabeleça de modo diverso do disposto no CDC sobre a inversão de prova, etc.  

Impende destacar que o referido rol não é taxativo. Assim, além das cláusulas abusivas elencadas, existem outras questões polêmicas, como por exemplo a que diz respeito aos contratos de compra e venda a prazo, bem como nos contratos de alienação fiduciária em garantia e revide do bem alienado, referente a possível perda integral das prestações adimplidas pelo devedor em benefício do credor.  

Em verdade, existem outros exemplos de inúmeras abusividades que são cometidas pelos bancos e financeiras em relação ao contrato de alienação fiduciária, sendo que os mesmos não se esgotam com as citações no presente trabalho. Caso o julgador observe no caso contrato referidas abusividades, deve declarar de ofício sua nulidade.

Do entendimento judicial sobre à abusividade bancárias nos contratos de alienação fiduciária

Os tribunais brasileiros possuem diversas decisões garantindo o cancelamento das cláusulas abusivas nos contratos de alienação fiduciária, como resposta as ações movidas por consumidores, associações de consumidores e demais entidades de proteção e defesa dos mesmos, como o Ministério Público, etc.

Neste capítulo, são analisadas as mais importantes decisões sobre o tema.   Em julgamento importante e referencial, em sede de Recurso Especial nº 1.298.726 – RS referente à tema bancário que se aplica aos contratos de alienação fiduciária, o STJ, em consonância com sua súmula 297 que dispõe que “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável as instituições financeiras”, proferiu decisão para dar efetiva aplicabilidade à referida súmula, no sentido de indicar que inúmeras situações que correspondem à abusividades nos contratos bancários.  

Dentre elas, o mencionado tribunal entende, quanto aos juros remuneratórios, que estes são considerados abusivos quando praticados acima da taxa média de mercado divulgada pelo Banco Central à época da contratação, e que a tarifa de abertura de crédito é abusiva se ausente contraprestação que justifique sua exigência, conforme julgado em tela:

RECURSO ESPECIAL Nº 1.298.726 – RS (2011/0303491-0) RELATOR : MINISTRO LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO) RECORRENTE : AYMORÉ CRÉDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO S.A ADVOGADO : GUSTAVO DAL BOSCO E OUTRO (S) – RS054023 RECORRIDO : VALMIR ANTONIO GASS E OUTRO ADVOGADO : NÁDIA MARIA KOCH ABDO E OUTRO (S) – RS025983 DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por AYMORÉ CRÉDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO S/A, com fundamento no art. 105, III, a e c, da Constituição Federal, contra acórdão assim ementado: APELAÇÕES CÍVEIS. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. AÇÃO REVISIONAL. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO.

1. Aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor às operações de concessão de crédito e financiamento. Súmula 297 do STJ.

2. Os juros remuneratórios são abusivos apenas se fixados em valor excedente à taxa média de mercado.

3. Possibilidade de incidência de capitalização mensal de juros após a edição da Medida Provisória 2.170/2001 e desde que expressamente pactuada no contrato. 4. (..)

5. Tarifa de abertura de crédito. Abusividade. Ausente contraprestação que justifique sua exigência. Precedentes desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça.

6. IOF. Responsabilidade do consumidor pelo pagamento do tributo. Entretanto, revela-se abusiva a forma de cobrança adotada pela instituição financeira.

7. A descaracterização da mora depende do reconhecimento da abusividade dos encargos previstos para o período da normalidade.

8. Tutela antecipada. Não preenchidos os requisitos exigidos pelo Superior Tribunal de Justiça.

9. Cabível a compensação e/ou repetição simples, caso verificada a cobrança de valores indevidos. Recursos parcialmente providos (fl. 265). (..) Quanto à comissão de permanência, a Corte estadual decidiu o seguinte: Ausente ilegalidade na cobrança da comissão de permanência, desde que calculada pela taxa média de mercado, limitada à taxa do contrato, e não cumulada com correção monetária, juros remuneratórios, multa e juros moratórios (Súmulas 30, 294 e 296 do STJ).

Nesse contexto, a cobrança da comissão de permanência afasta a incidência de todos os demais encargos moratórios, prejudicando o exame da legalidade dos juros moratórios e da multa”(fl. 271).

Convém esclarecer que a cobrança de comissão de permanência é admitida, se pactuada, no período de inadimplemento contratual.

Entretanto, a importância cobrada a esse título” não poderá ultrapassar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato, ou seja:

a) juros remuneratórios à taxa média de mercado, não podendo ultrapassar o percentual contratado para o período de normalidade da operação;

b) juros moratórios até o limite de 12% ao ano; e

c) multa contratual limitada a 2% do valor da prestação, nos termos do art. 52, § 1º, do CDC”.

Ademais,”constatada abusividade dos encargos pactuados na cláusula de comissão de permanência, deverá o juiz decotá-los, preservando, tanto quanto possível, a vontade das partes manifestada na celebração do contrato…”(REsp 1.058.114/RS).

Consoante orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça,” o reconhecimento da abusividade nos encargos exigidos no período da normalidade contratual (juros remuneratórios e capitalização) descaracteriza a mora “(REsp 1.061.530/RS).

Na espécie, afastada a limitação dos juros remuneratórios e admitida a capitalização mensal (fl. 271) não subsiste o motivo para a descaracterização da mora do recorrido. (..) Na hipótese dos autos, o contrato foi firmado em junho de 2009 (fl. 267), devendo, portanto, ser mantida a exclusão da tarifa de abertura de crédito.

Quanto ao IOF, entretanto, o acórdão deve ser reformado.

Registre-se, por fim, que é pacífica a jurisprudência desta Corte quanto ao cabimento da compensação de valores e da repetição do indébito,” sempre que verificado o pagamento indevido, em repúdio ao enriquecimento ilícito de quem o receber, independentemente da comprovação do erro ” (REsp 615.012/RS, rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4ª Turma, DJe, 8.6.2010).

Ante do exposto, nos termos do art. 255, § 4º, III, do RISTJ, dou parcial provimento ao recurso especial, para afastar a limitação dos juros remuneratórios e a descaracterização da mora do recorrido, bem assim, para autorizar a cobrança de comissão de permanência na forma explicitada e do IOF. Considerando a sucumbência recíproca, arcarão as partes, na proporção do respectivo decaimento, a ser apurado na fase de liquidação julgado, com as despesas processuais e os honorários advocatícios fixados na origem. Publique-se. Brasília, 24 de abril de 2018. MINISTRO LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO) Relator (BRASIL, 2018, grifos nossos).

Explicando melhor sobre os juros bancários nesse tipo de contrato, ponto polêmico é a limitação da taxa de juros remuneratórios em 12%.

Adiante-se que aos contratos bancários não se aplicam a esta limitação. No entanto, o Superior Tribunal de Justiça (BRASIL, 2009) entendeu que o percentual pode ser analisado caso a caso, e avaliado se a taxa diverge da média de mercado, para fins de caracterizar abusividade em sua cobrança.  

Além de os juros remuneratórios deverem seguir à taxa média de mercado, os juros moratórios devem ser limitados a 12% ao ano e a multa contratual limitada à 2% do valor da prestação, conforme texto do art. 52 do Código Defesa do Consumidor, sob pena de nulidade.  

Em relação à revisão das taxas de juros nos contratos de alienação fiduciária, o STJ (BRASIL, 2008) entende que em caso de abusividade, ou seja, se capaz de colocar o consumidor em desvantagem exagerada conforme art. 51, § 1º do CDC citado, desde que efetivamente demonstrada através taxa média divulgada pelo banco central em relação a cada caso em contrato, é permitida sua revisão.  

Tema bastante questionado é a capitalização de juros bancários nos contratos de alienação fiduciária.

O STF (BRASIL, 2016) decidiu que, inexistindo previsão legal, é incabível a capitalização mensal de juros em contrato de abertura de crédito garantido por alienação fiduciária, nestes casos, devendo incidir apenas a anual, conforme art. 591 do Código Civil.  

Assim, percebe-se que no julgado supracitado, é patente a orientação do STJ no sentido de que o reconhecimento da abusividade nos encargos exigidos no período da normalidade contratual (tais como juros remuneratórios e capitalização) descaracteriza a mora.  

Cite-se ainda importante observação, no sentido que a decisão relatada é que pacifica a jurisprudência no sentido do cabimento da compensação de valores e repetição de indébito caso verificado pagamento indevido nos contratos, em razão da vedação ao enriquecimento ilícito conforme disposto nos art. 369 e 876 do Código de Processo Civil.  

O fundamento para esse entendimento vem do STJ (BRASIL, 2017), que embora as instituições financeiras e os bancos possam cobrar juros remuneratórios de forma livre, os mesmos devem ser previamente informados ao consumidor contraente e corresponder à taxa média de mercado (consultada publicamente no Banco Central) da época da operação, exceto logicamente, se a taxa cobrada pela Instituição for mais benéfica ao devedor.  

Outra prática abusiva cometida nos contratos de alienação fiduciária, pactuados após o ano de 2008, segundo entendimento do STJ (BRASIL, 2013) diz respeito as tarifas de abertura de crédito (TAC) e emissão de carnê (TEC), que na decisão discorreu sobre a vigência da Resolução CMN 3.518/2007, ondes as cobrança por serviços bancários prioritários para pessoas físicas ficou limitada às hipóteses taxativamente previstas em norma padronizadora expedida pela autoridade monetária, assim, desde então, não mais tem respaldo legal a contratação da Tarifa de Emissão de Carnê (TEC) e da Tarifa de Abertura de Crédito (TAC), ou outra denominação para o mesmo fato gerador.  

Assim, caso constatada abusividade nos encargos pactuados, o artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor (CDC) prevê que a vítima dessa prática abusiva tem direito à devolução em dobro do que foi pago em excesso, neste sentido, o julgador deverá restituir esses encargos, de modo a preservar ao máximo a parte hipossuficiente desta relação, os consumidores.  

Outra abusividade bastante comum nos contratos de alienação fiduciária em garantia diz respeito sobre a comissão de permanência, onde o STF (BRASIL, 2016), entendeu-se que “É impossível a cobrança de comissão de permanência, mesmo que não seja de forma cumulada com correção monetária, de percentual superior à taxa do contrato (Súmula 294 do STJ), assim como não é cabível a sua incidência cumulada com juros moratórios e multa”.

Assim, caso cobrada comissão de permanência nestes termos, será abusivo e deverá ser excluída de eventual contrato.  

Em sede de Recurso Extraordinário, citou-se tópico sobre onerosidade excessiva em contratos, os quais podem ser analisados sob a ótica dos contratos de alienação fiduciária, no sentido de que, o STJ entende que se o contrato prevê encargos abusivos e o credor, aproveitando os mesmos, indica débito em valor superior ao efetivamente devido, esta situação é abusiva e descaracteriza de imediato a mora do devedor:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. (..) 3. ONEROSIDADE EXCESSIVA. POSSIBILIDADE DE ALEGAÇÃO. RECONHECIMENTO. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA.

Embora dependa de ação própria a revisão do contrato, a ausência de restrição quanto à matéria de defesa permite ao devedor alegar em contestação a cobrança de encargos abusivos, como forma de se opor à pretensão do credor.

Se o contrato prevê encargos abusivos e o credor, fazendo-os incidir, indica débito em valor superior ao efetivamente devido, resta descaracterizada a mora do devedor.

Atitude que, ademais, no processo, deixa o devedor em estado de perplexidade, sem saber se requer a emenda da mora ou contesta a ação. Circunstâncias que conduzem ao reconhecimento de extinção do processo. (..) (BRASIL, 2012)

Inclusive, cite-se ainda que o abuso cometido pelo credor, mesmo na exigência dos encargos da normalidade, tais como os juros remuneratórios e a capitalização de juros, descaracteriza a mora do devedor (BRASIL, 2008).  

Cite-se ainda entendimento exarado no Resp 1302738:

CIVIL. BANCÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. CONTRATAÇÃO EXPRESSA. NECESSIDADE DE PREVISÃO. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. 1. A contratação expressa da capitalização de juros deve ser clara, precisa e ostensiva, não podendo ser deduzida da mera divergência entre a taxa de juros anual e o duodécuplo da taxa de juros mensal. 2. Reconhecida a abusividade dos encargos exigidos no período de normalidade contratual, descaracteriza-se a mora. 3. Recurso especial não provido. (SANTA CATARINA, 2012). 

Em razão das inúmeras abusividades cometidas em relação a busca e apreensão, onde o agente financeiro comete inúmeras irregularidades, uma decisão relevante surge nos casos de contrato de financiamento bancário com alienação fiduciária em garantia.

No julgamento em questão, (BRASIL, 2012), contra acórdão proferido pelo TJRS, o STF entendeu que caso constatada a cobrança abusiva de parcelas acessórias ao contrato principal, o fato descaracteriza a mora do devedor, impossibilitando a apreensão do bem dado em garantia.  

Também é considerada abusiva a prática cometida nos contratos de alienação fiduciária de bens imóveis, que em caso de inadimplemento do devedor, não permita o distrato do negócio com a restituição parcial dos valores pagos, sendo abusiva a exigência de se alienar o bem dado em garantia para quitação da dívida (BRASIL, 2016).  

E ainda:

AÇÃO DE DEPÓSITO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. PRISÃO CIVIL DO DEVEDOR. INADMISSIBILIDADE. CLÁUSULAS ABUSIVAS. DEVOLUÇÃO DAS PRESTAÇÕES PAGAS. – (..) No contrato de alienação fiduciária, o credor tem o direito de receber o valor do financiamento, o que pode obter mediante a venda extrajudicial do bem apreendido, tendo o devedor o direito de receber o saldo apurado, mas não a restituição integral do que pagou (REsp nº 250.072-RJ). Recurso especial conhecido e provido. (BRASIL, 2002)

Ademais, sendo matéria de ordem pública, eventual cláusula que preveja a perda total dos valores pagos em caso de rescisão contratual nos contratos de alienação fiduciária, a mesma deve ser observada com moderação, inclusive sob análise da possibilidade de eventual enriquecimento ilícito do credor, o que seria abusivo.  

Nesse sentindo, apresenta-se jurisprudência do STJ em regime de recursos repetitivos:

(..) Para efeitos do art. 543-C do CPC: em contratos submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, é abusiva a cláusula contratual que determina a restituição dos valores devidos somente ao término da obra ou de forma parcelada, na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, por culpa de quaisquer contratantes.

Em tais avenças, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento. 2. Recursoa7 especial não provido. (BRASIL, 2013).

Ademais, o STJ entende que na resolução de compromisso de compra e venda de imóvel, por culpa do promitente-vendedor, está o promitente-vendedor obrigado a devolver integralmente a quantia paga pelo promitente-comprador.

Caso resolvida a relação obrigacional por culpa do promitente vendedor que não cumpriu a sua obrigação, as partes envolvidas deverão retornar ao estágio anterior à concretização do negócio, devolvendo-se ao promitente vendedor faltoso o direito de livremente dispor do imóvel, cabendo ao promitente-comprador o reembolso da integralidade das parcelas já pagas, acrescida dos lucros cessantes (BRASIL, 2005).  

Nesse tema, conforme entendimento atual, não há dúvidas de que caso exista cláusula que disponha no sentido de perda dos valores adimplidos pelo consumidor em favor do credor, a mesma deverá ser declarada como nula, em atenção aos princípios consumeristas e por infligir o disposto no art. 53 do CDC.  

Questão polêmica na doutrina e jurisprudência é sobre a necessidade de notificação do devedor fiduciante anteriormente à venda extrajudicial do bem.  

No entanto, com análises de julgados do STJ sobre a temática, foram concebidos julgados no sentido da imposição de comunicação/notificação prévia para os casos de leilão extrajudicial de bens móveis e imóveis nos contratos de alienação fiduciária, assegurando ao devedor o direito de ser informado quanto à data e local da hasta pública e acompanha-lo.  

Ressalte-se que essa comunicação deve ser realizada por notificação postal com aviso de recebimento. A situação é mesma ocorrida para os casos de inclusão do nome do devedor nos cadastros de inadimplentes, na qual deve haver comunicação prévia. (BRASIL, 2016).  

Ademais, frise-se que a notificação pode ser encaminhada por cartório de registro de títulos e documentos de município diverso do devedor, desde que preenchidos os requisitos legais, especialmente quanto à ciência.  

Logo, pode-se concluir que a constituição da mora para o devedor, está relacionada à validade – e não à forma – da notificação recebida. Nestes termos:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO (DL 911/69).
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO (DL 911/69).SENTENÇA JULGOU EXTINTA A AÇÃO EM FACE DA DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. MANTIDA A EXTINÇÃO POR FUNDAMENTO DIVERSO. AUSÊNCIA DA NOTIFICAÇÃO REGULAR DO DEVEDOR EM MORA. DESATENDIMENTO DAS FORMALIDADES EXIGIDAS PELA LEGISLAÇÃO PERTINENTE. NOTIFICAÇÃO NÃO FOI ENVIADA POR INTERMÉDIO DO CARTÓRIO DE TÍTULOS E DOCUMENTO. APELO PREJUDICADO. (Apelação Cível Nº 70046980462, RIO GRANDE DO SUL, 2012, grifo nosso).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CONTRATO DE FINANCIAMENTO COM GARANTIA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. SENTENÇA DE EXTINÇÃO DO FEITO. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. MANTENÇA DA SENTENÇA EM GRAU RECURSAL. DECISÃO SUFRAGADA NO STJ PELA IMPOSSIBILIDADE DA ANÁLISE DE OFÍCIO DAS CLÁUSULAS CONSIDERADAS ABUSIVAS. REEXAME DO RECURSO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA MORA NOS TERMOS DO §2º DO ART. 2º DO DL.911/69. NOTIFICAÇÃO NÃO FOI ENVIADA POR INTERMÉDIO DO CARTÓRIO DE TÍTULOS E DOCUMENTOS. EXTINÇÃO DA AÇÃO POR AUSÊNCIA DA NOTIFICAÇÃO REGULAR DO DEVEDOR EM MORA. ART. 267, IV, DO CPC. SENTENÇA MANTIDA POR FUNDAMENTO DIVERSO. APELO PREJUDICADO. (RIO GRANDE DO SUL, 2011, grifo nosso).

Tema discutido, porém pacificado, diz respeito à cláusula de eleição de foro nos contratos de alienação fiduciária, o qual possui entendimento que deverá ser interpretada de modo que beneficie o contraente conforme art. 47 do CDC, pois a determinação de foro unilateralmente pelo credor, em local diferente daquele do domicílio do consumidor, resulta em patente obstáculo a este para buscar seus direitos, para propor ou mesmo se defender em eventuais ações, o que desiquilibra a relação contratual.  

A jurisprudência do STJ entende que é nula e abusiva a referida cláusula, nos termos do julgado:

Recurso Especial – Cláusula de Eleição de Foro, inserido em contrato de adesão, subjacente à relação de consumo – Competência Absoluta do foro do domicílio do consumidor, na hipótese de abusividade da cláusula – Precedentes – Aferição, no caso concreto, que o foro eleito encerre especial dificuldade ao acesso ao poder judiciário da parte hipossuficiente – necessidade – Recurso Especial parcialmente provido.

I – O legislador pátrio conferiu ao magistrado o poder-dever de anular, de ofício, a cláusula contratual de eleição de foro, inserida em contrato de adesão, quando esta revelar-se abusiva, vale dizer, dificulte a parte aderente em empreender sua defesa em juízo, seja a relação jurídica subjacente de consumo, ou não;

II – Levando-se em conta o caráter impositivo das leis de ordem pública, preponderante, inclusive, no âmbito das relações privadas, tem-se que, na hipótese de relação jurídica regida pela Lei consumerista, o magistrado, ao se deparar com a abusividade da cláusula contratual de eleição de foro, esta subentendida como aquela que efetivamente inviabilize ou dificulte a defesa judicial da parte hipossuficiente, deve necessariamente declará-la nula, por se tratar, nessa hipótese, de competência absoluta do Juízo em que reside o consumidor;

III – “A contrário sensu”, não restando patente a abusividade da cláusula contratual que prevê o foro para as futuras e eventuais demandas entre as partes, é certo que a competência territorial (no caso, do foro do domicílio do consumidor) poderá, sim, ser derrogada pela vontade das partes, ainda que expressada em contrato de adesão (ut artigo 114, do CPC).

Hipótese, em que a competência territorial assumirá, inequivocamente, a natureza relativa (regra, aliás, deste critério de competência); IV – (..) V – (..) VI- Recurso Especial parcialmente provido. (BRASIL, 2012).

Outro tema relevante, e não menos importante, é a questão da inversão do ônus da prova em contratos de alienação fiduciária, que, como já citado neste trabalho e por determinação do CDC, é do fornecedor, sendo abusiva qualquer determinação contratual em contrário.

O art. 51 do CDC é explícito em vedar qualquer cláusula que estabeleça a inversão do ônus da prova, e o Superior Tribunal de Justiça posiciona-se mesmo sentido:

(..)O art. 6º, VIII, do CDC, com vistas a garantir o pleno exercício do direito de defesa do consumidor, estabelece que a inversão do ônus da prova será deferida quando a alegação por ele apresentada seja verossímil, ou quando constatada a sua hipossuficiência. (..)

– Na hipótese, reconhecida a hipossuficiência técnica do consumidor, em ação que versa sobre a realização de saques não autorizados em contas bancárias, mostra-se imperiosa a inversão do ônus probatório.

– Diante da necessidade de permitir ao recorrido a produção de eventuais provas capazes de ilidir a pretensão indenizatória do consumidor, deverão ser remetidos os autos à instância inicial, a fim de que oportunamente seja prolatada uma nova sentença.

Recurso especial provido para determinar a inversão do ônus da prova na espécie. (BRASIL, 2008).

Existem diversas práticas reconhecidas e consideradas abusivas e ilegais pelo judiciário nos contratos de alienação fiduciária de bens móveis e imóveis, mesmo assim, bancos e financeiras mostram-se não se importar e constantemente se aproveitam de inúmeras lacunas jurídicas e artimanhas para continuarem com estas práticas em seus contratos.  

Assim sendo, foram citados os mais relevantes, porém o tema não se esgota no presente trabalho, mesmo porque, a jurisprudência é bastante expressiva nesta área, além de frequentemente surgirem novas decisões sobre os contratos de alienação fiduciária, quem em sua grande maioria, os maiores privilegiados são os consumidores, frente à abusividade cometida pelos bancos, financeiras e fornecedores.

Considerações finais

Como o próprio tema anteriormente já denunciou, o presente trabalho jurídico teve como objetivo ampliar o conhecimento em relação as práticas bancárias abusivas nos contratos de alienação fiduciária em garantia de bens móveis e imóveis, através de pesquisas à luz do Código de Defesa do Consumidor, da legislação e do entendimento dos tribunais brasileiros de justiça, esclarecendo dúvidas a respeito do assunto abordado.  

Tratando especialmente da interpretação dos contratos de alienação fiduciária em garantia de bens móveis e imóveis, apresentando de maneira objetiva as principais práticas abusivas cometidas por bancos e financeiras nestas modalidades de contratos específicos.  

Por estes motivos, foi possível constatar que os contratos de alienação fiduciária em garantia de bens móveis e imóveis refletem diretamente na realidade dos dias atuais de nosso país, como instrumentos para simplificar e melhorar as relações de consumo, entretanto, a sua origem também possibilitou a criação das cláusulas abusivas, que são objeto de um tratamento estratégico por parte dos bancos e instituições financeiras que se beneficiam de inúmeras oportunidades jurídicas neste paraíso chamado Brasil.  

Assim, o alto índice de práticas abusivas cometidas pelos bancos e instituições financeiras, em especial nos contratos de alienação fiduciária em garantia de bens móveis e imóveis em desfavor dos consumidores, nos permitem constatar que o Código de Defesa do Consumidor, sem modéstia nenhuma, é uma ferramenta indispensável para que os consumidores de produtos e serviços bancários possam exercer seus direitos, a justiça social e a boa-fé nos mesmos, privilegiando-se como hipossuficientes neste tipo de relação contratual tão desequilibrada e com práticas de cláusulas tão abusivas.  

Portanto, através do Código de Defesa do Consumidor é possível realizar a identificação de várias cláusulas consideradas abusivas, que, em seu artigo 51 lista algumas destas cláusulas, que causam, em detrimento do consumidor, um desequilíbrio entre os direitos e obrigações das partes, entretanto, também ficou demostrado que os contratos de alienação fiduciária em garantia de bens móveis e imóveis não devem ser vistos tão somente pelas desvantagens das cláusulas abusivas, mas sim, como a possibilidade de realização de determinados objetivos imediatos, como por exemplo: a aquisição de um veículo ou uma casa, não deixando de exigir, é claro, que se mantenha íntegros os princípios da boa-fé e da igualdade contratual.  

Este trabalho, através da investigação e análise da doutrina e jurisprudência mais recente e dominante, permitiu-me concluir que é notória a flexibilização do pacta sunt servanda (obrigatoriedade do contrato – o contrato faz lei entre as partes) nos contratos de alienação fiduciária de bens móveis e imóveis, pois, mesmo o judiciário atuando fortemente em favor dos consumidores, os bancos e instituições financeiras mostram-se não se importar e constantemente continuam aproveitando-se de inúmeras lacunas jurídicas e artimanhas para continuarem com estas práticas nos contratos.  

Assim, é especialmente importante o encorajamento dos consumidores no sentido de buscarem seus direitos e a respectiva intervenção do Poder Judiciário para coibir abusos praticados pelos fornecedores, bancos e financeiras, assim, extirpando este tipo de conteúdo dos instrumentos contratuais de alienação fiduciária de bens móveis e imóveis.  

Ademais, a elaboração destes contratos de alienação fiduciária de bens móveis e imóveis por parte dos bancos e financeiras, sem possibilidade nenhuma e/ou mínima de negociação por parte dos consumidores, permite aos mesmos elaborem conteúdos de forma a se auto beneficiarem exageradamente, com cláusulas ilegais e abusivas.  

Enfim, é na prudente combinação dos princípios da boa-fé e da autonomia da vontade, cuja exata medida deverá o juiz aferir à luz do caso concreto, que se chegará a um direito contratual verdadeiramente justo.  

Também é imperioso destacar que é excelente nossa nação não entender seu sistema bancário e financeiro nacional, pois, caso entendessem, aconteceria uma revolução nesta Pátria amada antes do sol nascer.  

Desse modo, embora verifica-se atualmente uma maior proteção aos consumidores, os quais estão protegidos contra os abusos contidos nestes contratos de alienação fiduciária em garantia de bens móveis e imóveis, de modo que os bancos, financeiras e fornecedores não conseguem mais se esquivar das decisões judiciais e das consequências do CDC, mostra-se necessário que o Judiciário atue ainda com mais efetividade, em especial, por considerarmos que mesmo existindo tantas decisões favoráveis aos consumidores, os bancos e financeiras mostram-se superiores a toda esta realidade jurídica existente neste país. 

REFERÊNCIAS

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